政府采購應該取消投標保證金嗎?
近日,一些省市為了進一步深化政府采購“放管服”改革,降低政府采購制度性交易成本,優(yōu)化政府采購營商環(huán)境,取消了在政府采購活動中需交納投標保證金的相關規(guī)定。從出發(fā)點來講,筆者是贊成的,但是,筆者認為,不應簡單地取消投標保證金,特別是在沒有其他手段或措施的前提下,不能取消,而應重在規(guī)范管理。
首先,投標保證金在政府采購活動中發(fā)揮著積極作用,不能取消。
投標保證金是投標人按照招標文件的要求向采購人出具的,以一定金額表示的投標責任擔保。其實質(zhì)是為了避免因投標人在投標有效期內(nèi)隨意撤銷投標或中標后不提交履約保證金和簽署合同、不履行義務等行為而給采購人造成損失。
招標投標是一項嚴肅的法律活動,采購人的招標是一種要約邀請行為,投標人作為要約的響應者,向采購人(要約發(fā)起者)遞交投標文件之后,即意味著響應采購人發(fā)出的要約邀請。在投標文件遞交截止時間至采購人確定中標人的這段時間內(nèi),投標人不得退出競標或者修改投標文件;而一旦采購人發(fā)出中標通知書,作出承諾,合同即告成立,中標的投標人必須接受,并受到約束。否則,中標投標人就要承擔合同訂立過程中的締約過失責任,就要承擔投標保證金不予退還的法律后果,這實際上是對投標人違背誠實信用原則的一種懲罰。投標保證金能夠?qū)ν稑巳说耐稑诵袨楫a(chǎn)生約束作用,這是投標保證金最基本的功能。因此,要求投標人交納投標保證金也是落實“契約精神”的具體措施,是市場經(jīng)濟體制中的一種制約手段,是信用體系建設的重要組成部分。
其次,交納投標保證金是一種國際慣例,不能取消。
目前,無論是世界銀行《采購指南》,還是發(fā)達市場經(jīng)濟國家招投標的制度設計中,都有關于投標保證金的規(guī)定或并沒有不允許收取投標保證金的規(guī)定。我國招標投標、政府采購立法過程中,考慮到我國市場經(jīng)濟的不完善性及信用體系建設的滯后性,在《招標投標法實施條例》《政府采購法實施條例》的制度設計上,也都有交納或收取投標保證金的相關規(guī)定。發(fā)達市場經(jīng)濟體制國家,無論是法制建設、信用體系的完善,還是配套措施及政府采購的實踐,都要早于或優(yōu)于我國,但它們?nèi)詫⒔患{或收取投標保證金作為一種制約措施,說明了其存在的必要性和合理性。一旦我國取消投標保證金,開放政府采購市場后,國外供應商也要參與競爭,對他們是否也無需收取投標保證金?或是再恢復投標保證金制度?一項政策的制定,應通盤考慮這些問題。
最后,在沒有修改法規(guī)之前,地方規(guī)定不可違反上位法規(guī),因此不能取消。
在政府采購相關法規(guī)沒有修改的前提下,或其他配套法規(guī)、措施沒有出臺前,簡單地取消投標保證金,既是一種違法行為,也是一種將復雜問題簡單化的行為。且嚴格地講,是一種管理不作為的表現(xiàn)。
當前,投標保證金收取和管理中存在的問題主要有:
一是要求供應商交納投標保證金的形式單一。按照《政府采購法實施條例》(以下簡稱《條例》)的規(guī)定,“投標保證金應當以支票、匯票、本票或者金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的保函等非現(xiàn)金形式提交”。有些采購人或代理機構(gòu)卻怕麻煩,或為了保證自己的利益不受損害,要求投標供應商只用現(xiàn)金的形式交納;有的雖要求用支票形式提交,但規(guī)定以到賬為準,仍然等同于現(xiàn)金。這些都無形中增加了投標供應商的負擔。
二是投標保證金交納數(shù)額不規(guī)范?!稐l例》規(guī)定“投標保證金不得超過采購項目預算金額的2%”。以采購項目預算金額200萬元為例,按規(guī)定應交納40000元的投標保證金,有些采購人或代理機構(gòu)卻按50000元收取。有的代理機構(gòu)為了保證自己的代理服務費不因供應商的原因而受損,將投標保證金與代理服務費等費用掛鉤,導致投標保證金的數(shù)額超過項目預算金額的2%,且項目越小,超過的越多,有些在3%-4%。
三是保證金退還不及時。雖然《條例》規(guī)定“采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內(nèi)退還未中標供應商的投標保證金,自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內(nèi)退還中標供應商的投標保證金”。但在實際操作中,中標通知書的發(fā)出時間并非定數(shù)?!稐l例》要求,“采購人或者采購代理機構(gòu)應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內(nèi),發(fā)出中標、成交通知書”。也就是說,在發(fā)布中標公告的同時,即可發(fā)中標、成交通知書。
但采購人或采購代理機構(gòu)為了保險或穩(wěn)妥起見,并不是在采購人確定中標、成交供應商之后的2個工作日內(nèi)發(fā)中標、成交通知書,而常常在中標公告公布后沒有質(zhì)疑的情況下再發(fā)中標、成交通知書,一般為公告后的7個工作日。除此之外,采購人或采購代理機構(gòu)也會因各種原因,不按規(guī)定退還投標保證金。對于因采購人或采購代理機構(gòu)自身原因而延遲退還投標保證金的,也沒有退還其保證金在銀行所產(chǎn)生的孳息。供應商為了與采購人或采購代理機構(gòu)維護關系,往往也不敢計較。
四是隨意扣罰(沒收)投標保證金。關于投標保證金不予退還的規(guī)定,《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(財政部令第87號)等有明確規(guī)定,在實際操作中,有些采購人或代理機構(gòu)卻隨意擴大化處理,對投標供應商投標遲到、投標截止時間前撤回投標、投標人沒有參與開標會等都實行扣罰(沒收)投標保證金的處罰。
五是扣罰(沒收)投標保證金的主體不明確。我國政府采購法律法規(guī)未明確投標保證金的扣罰(沒收)主體,也沒有扣罰(沒收)的投標保證金如何處理的相關規(guī)定。
六是強行將投標保證金轉(zhuǎn)為履約保證金或轉(zhuǎn)為采購代理服務費。
七是一些大型采購項目(如PPP項目)雙重收取投標保證金。也就是融資需要交納一定數(shù)額的保證金,在投標時又需要交納一定數(shù)額的投標保證金。
針對這些問題,我們應在如下方面下功夫,讓好的制度真正發(fā)揮作用。
一是堅持投標保證金交納或收取的非現(xiàn)金模式。非現(xiàn)金模式不是狹義的現(xiàn)金,還應包括支票等,也就是可直接提取或支付資金的票據(jù)。這是解決企業(yè)資金難、融資難,減少企業(yè)負擔的關鍵所在。
二是聯(lián)合金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)專門設計一款投標保函。目前金融機構(gòu)、擔保機構(gòu)出具的投標保函大都需要資產(chǎn)(資金)抵押,無形中增加了企業(yè)負擔。
三是加快政府采購信用體系建設。在市場經(jīng)濟體制下,信用建設與道德建設、法制建設是不可相互替代的,必須發(fā)揮各自的長處和作用,相互促進,共同規(guī)范市場經(jīng)濟秩序。因此,應建立包含經(jīng)濟交易信用體系和社會誠信體系在內(nèi)的廣義的社會信用體系。
四是區(qū)別對待采購項目和供應商。對于不同的采購項目、不同信用等級的供應商,其投標保證金的形式應有所不同,讓遵紀守法者享受“優(yōu)先”“實惠”的待遇。
五是制定政府采購投標保證金管理實施細則,明確投標保證金的收取標準、形式、主體,界定投標保證金的范圍,確定扣罰(沒收)投標保證金的主體、原則。
六是加強對投標保證金收取及沒收行為的監(jiān)管。
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