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政府采購法規(guī)里17處"報告"的玄機

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政府采購法律法規(guī)體系中,有17處條文中提到“報告”或者“書面報告”。其中,《政府采購法實施條例》(以下簡稱“條例”)有5處;《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第87號,以下簡稱“87號令”)有6處;《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號,以下簡稱“74號令”)有1處;《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫[2014]214號,以下簡稱“214號文”)有2處;《政府采購評審專家管理辦法》(財庫[2016]198號,以下簡稱“198號文”)有2處;《政府采購質(zhì)疑和投訴辦法》(財政部令第94號,以下簡稱“94號令”)有1處。

實務(wù)當(dāng)中,如果碰到需要“報告”或者書面報告的情形,報告人該如何處理?收到報告之后,有關(guān)部門要不要答復(fù)?如果收到報告后事事答復(fù),是否有違“放管服”精神?如果該報告不報告、該答復(fù)不答復(fù),有關(guān)當(dāng)事人面臨什么樣的法律風(fēng)險?

諸多問題困擾著一線的采購人、采購代理機構(gòu)、評審專家、監(jiān)管部門。為了理清這些問題,筆者對“報告”一詞的涵義以及政府采購法規(guī)體系里的17處“報告”做一番梳理和探究。

政府采購

“報告”的涵義以及與“備案”、“核準(zhǔn)”的異同

現(xiàn)代漢語詞典(商務(wù)印書館出版,第六版)關(guān)于“報告”一詞的解釋為:作為動詞,把事情或意見正式告訴上級或群眾;作為名詞,用口頭或書面的形式向上級或群眾所做的正式陳述。

由此,我們不難得出“報告”的涵義:作為動詞是“正式告訴”;作為名詞是“正式陳述”。政府采購法規(guī)里的報告基本上都是動詞屬性。比如,《條例》第四十四條規(guī)定:“除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外,采購人、采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構(gòu)按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定組織重新評審的,應(yīng)當(dāng)書面報告本級人民政府財政部門。”這里的“書面報告”就是動詞,“正式告訴”的意思。

政府采購法規(guī)里,還有兩個詞和報告相近。一個是“備案”,一個是“核準(zhǔn)”?,F(xiàn)代漢語詞典(商務(wù)印書館出版,第六版)關(guān)于“備案”一詞的解釋為:把情況用書面形式報告給主管部門,供存檔備查;關(guān)于“核準(zhǔn)”一詞的解釋為:審核后批準(zhǔn)。這兩個詞都是動詞。比如,《政府采購法》第四十七條規(guī)定:“政府采購項目的采購合同自簽訂之日起七個工作日之人,采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案”;財庫[2007]119號文第七條規(guī)定:“采購人需要采購的產(chǎn)品在中國境內(nèi)無法獲取或者無法以合理的商業(yè)條件獲取,以及法律法規(guī)另有規(guī)定確需采購進口產(chǎn)品的,應(yīng)當(dāng)在獲得財政部門核準(zhǔn)后,依法開展政府采購活動。”

通過對比,可以發(fā)現(xiàn),報告、備案、核準(zhǔn),這三個詞。在法規(guī)里,是情況處理的三種狀態(tài)。當(dāng)發(fā)生情況下,把情況正式告訴主管部門,如果只是存檔備查,就叫“備案”;如果需要審核后批準(zhǔn),就叫“核準(zhǔn)”,法規(guī)里也有叫“審核”、“審批”、“批準(zhǔn)”的;報告處于二者之間的中間態(tài),既不是備案,也不是核準(zhǔn),如果有關(guān)部門收到“正式告訴”之后,進行答復(fù),就變成了不是核準(zhǔn)的核準(zhǔn),如果收到“正式告訴”之后,有關(guān)部門不予答復(fù),就變成了不是備案的備案。

按報告人區(qū)分,采購人和代理機構(gòu)、專家以及財政部門面臨三大類“報告”情形

第一大類

采購人、采購代理機構(gòu)的5種“報告”情形

按報告人來講,采購人、采購代理機構(gòu)是存在向政府采購監(jiān)管部門報告情況最多的政府采購當(dāng)事人。采購人、采購代理機構(gòu)需要“報告”的情形,主要有五類。

第一類:重新評審。

《條例》第四十四條第一款規(guī)定:“除國務(wù)院財政部門規(guī)定的情形外,采購人、采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構(gòu)按照國務(wù)院財政部門的規(guī)定組織重新評審的,應(yīng)當(dāng)書面報告本級人民政府財政部門。”《87號令》第六十四條第二款規(guī)定:“評標(biāo)報告簽署前,經(jīng)復(fù)核發(fā)現(xiàn)存在以上情形之一的,評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)當(dāng)場修改評標(biāo)結(jié)果,并在評標(biāo)報告中記載;評標(biāo)報告簽署后,采購人或者采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)存在以上情形之一的,應(yīng)當(dāng)組織原評標(biāo)委員會進行重新評審,重新評審改變評標(biāo)結(jié)果的,書面報告本級財政部門。”《87號令》第六十四條第三款規(guī)定:“投標(biāo)人對本條第一款情形提出質(zhì)疑的,采購人或者采購代理機構(gòu)可以組織原評標(biāo)委員會進行重新評審,重新評審改變評標(biāo)結(jié)果的,應(yīng)當(dāng)書面報告本級財政部門。”《87號令》第六十七條第一款規(guī)定:“評標(biāo)委員會或者其成員存在下列情形導(dǎo)致評標(biāo)結(jié)果無效的,采購人、采購代理機構(gòu)可以重新組建評標(biāo)委員會進行評標(biāo),并書面報告本級財政部門,但采購合同已經(jīng)履行的除外:(一)評標(biāo)委員會組成不符合本辦法規(guī)定的;(二)有本辦法第六十二條第一至五項情形的;(三)評標(biāo)委員會及其成員獨立評標(biāo)受到非法干預(yù)的;(四)有政府采購法實施條例第七十五條規(guī)定的違法行為的。”

第二類:互相監(jiān)督。

《條例》第六十一條第一款規(guī)定:“采購人發(fā)現(xiàn)采購代理機構(gòu)有違法行為的,應(yīng)當(dāng)要求其改正。采購代理機構(gòu)拒不改正的,采購人應(yīng)當(dāng)向本級人民政府財政部門報告,財政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。”《條例》第六十一條第二款規(guī)定:“采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)采購人的采購需求存在以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇、歧視待遇或者其他不符合法律、法規(guī)和政府采購政策規(guī)定內(nèi)容,或者發(fā)現(xiàn)采購人有其他違法行為的,應(yīng)當(dāng)建議其改正。采購人拒不改正的,采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向采購人的本級人民政府財政部門報告,財政部門應(yīng)當(dāng)依法處理。”

第三類:監(jiān)督專家。

《條例》第六十二條規(guī)定:“省級以上人民政府財政部門應(yīng)當(dāng)對政府采購評審專家?guī)鞂嵭袆討B(tài)管理,具體管理辦法由國務(wù)院財政部門制定。采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)對評審專家在政府采購活動中的職責(zé)履行情況予以記錄,并及時向財政部門報告。”《87號令》第四十五條規(guī)定:“采購人或者采購代理機構(gòu)負(fù)責(zé)組織評標(biāo)工作,并履行下列職責(zé):(八)核對評標(biāo)結(jié)果,有本辦法第六十四條規(guī)定情形的,要求評標(biāo)委員會復(fù)核或者書面說明理由,評標(biāo)委員會拒絕的,應(yīng)予記錄并向本級財政部門報告。”《74號令》第二十一條規(guī)定:“除資格性審查認(rèn)定錯誤和價格計算錯誤外,采購人或者采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)談判小組、詢價小組未按照采購文件規(guī)定的評定成交的標(biāo)準(zhǔn)進行評審的,應(yīng)當(dāng)重新開展采購活動,并同時書面報告本級財政部門。”《214號文》第三十二條第一款規(guī)定:“除資格性檢查認(rèn)定錯誤、分值匯總計算錯誤、分項評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍、客觀分評分不一致、經(jīng)磋商小組一致認(rèn)定評分畸高、畸低的情形外,采購人或者采購代理機構(gòu)不得以任何理由組織重新評審。采購人、采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)磋商小組未按照磋商文件規(guī)定的評審標(biāo)準(zhǔn)進行評審的,應(yīng)當(dāng)重新開展采購活動,并同時書面報告本級財政部門。”《198號文》第二十八條規(guī)定:“采購人、采購代理機構(gòu)發(fā)現(xiàn)評審專家有違法違規(guī)行為的,應(yīng)當(dāng)及時向采購人本級財政部門報告。”

第四類:終止中標(biāo)。

《87號令》第二十九條第二款規(guī)定:“終止招標(biāo)的,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時在原公告發(fā)布媒體上發(fā)布終止公告,以書面形式通知已經(jīng)獲取招標(biāo)文件、資格預(yù)審文件或者被邀請的潛在投標(biāo)人,并將項目實施情況和采購任務(wù)取消原因報告本級財政部門。”

第五類:質(zhì)疑答復(fù)。

《94號令》第十六條第二款規(guī)定:“質(zhì)疑答復(fù)導(dǎo)致中標(biāo)、成交結(jié)果改變的,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況書面報告本級財政部門。”

第二大類 專家的2類報告內(nèi)容

第一類:監(jiān)督供應(yīng)商。

《條例》第四十條規(guī)定:“評標(biāo)委員會、競爭性談判小組或者詢價小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的,應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。政府采購評審專家在評審過程中受到非法干預(yù)的,應(yīng)當(dāng)及時向財政、監(jiān)察等部門舉報。”《87號令》第三十六條第一款規(guī)定:“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)遵循公平競爭的原則,不得惡意串通,不得妨礙其他投標(biāo)人的競爭行為,不得損害采購人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。”緊接著,第二款規(guī)定:“在評標(biāo)過程中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)人有上述情形的,評標(biāo)委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其投標(biāo)無效,并書面報告本級財政部門。”《87號令》三十六條的規(guī)定,第一次在政府采購法規(guī)里明確了供應(yīng)商不遵循公平競爭原則,惡意串通、妨礙其他投標(biāo)人競爭、損害采購人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益的法律后果,可以認(rèn)定其投標(biāo)無效,這個權(quán)力賦予了評標(biāo)委員會,但評標(biāo)委員會行使這項權(quán)力有一個前提,那就是要書面報告財政部門?!?14號文》第十五條第二款規(guī)定:“磋商小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的,應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。”《198號文》第十八條第四款規(guī)定:“評審專家發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商具有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的,應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。”

第二類:監(jiān)督違法行為。

《87號令》第四十六條規(guī)定:“評標(biāo)委員會負(fù)責(zé)具體評標(biāo)事務(wù),并獨立履行下列職責(zé):(五)向采購人、采購代理機構(gòu)或者有關(guān)部門報告評標(biāo)中發(fā)現(xiàn)的違法行為。”這一條里的有關(guān)部門,顯然不僅僅指財政部門,也包括審計、紀(jì)檢監(jiān)察部門。

第三大類 財政部門的1項報告內(nèi)容

《條例》第六十條第二款規(guī)定:“財政部門應(yīng)當(dāng)制定考核計劃,定期對集中采購機構(gòu)進行考核,考核結(jié)果有重要情況的,應(yīng)當(dāng)向本級人民政府報告。”

《政府采購法》第十六條規(guī)定:“集中采購機構(gòu)為代理機構(gòu)。設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府根據(jù)本級政府采購項目組織集中采購的需要設(shè)立集中采購機構(gòu)。集中采購機構(gòu)是非營利事業(yè)法人,根據(jù)采購人的委托辦理采購事宜。”

鑒于集中采購采購的非營利事業(yè)法人的單位性質(zhì),財政部門作為法定的政府采購監(jiān)管部門,在對集中采購代理機構(gòu)定期考核的過程中,如果發(fā)現(xiàn)有重要情況,自然應(yīng)當(dāng)向設(shè)立集中采購機構(gòu)的人民政府進行報告。

“報告”面臨的問題

實務(wù)當(dāng)中,關(guān)于“報告”有三個問題困擾著從業(yè)人員。

第一個問題:報告必須是書面的嗎?

對于法規(guī)里明確要書面報告的情形,自然是必須書面,毋庸置疑。那么對于僅僅要求“報告”的情形呢?業(yè)界意見不一,但筆者認(rèn)為,最好是書面報告。原因在于,政府采購牽涉到各方利益,一旦發(fā)生糾紛,最講究的就是憑證。俗語說“空口無憑”,現(xiàn)代管理學(xué)說“有記錄才有發(fā)生”,因此,把報告在實務(wù)中以書面形式執(zhí)行對于報告人和有關(guān)部門都是十分有利的事情。

第二個問題:報告是否需要答復(fù)?

這個問題,筆者曾接到過代理機構(gòu)、監(jiān)管部門的多次咨詢。筆者認(rèn)為,這要具體問題具體分析(祥見本文“四種報告的無風(fēng)險處理”)。

第三個問題:報告如果做的不合規(guī),面臨什么樣的法律風(fēng)險?

這是報告人和接收報告的有關(guān)部門最為關(guān)心的問題。對于報告人來講,應(yīng)當(dāng)報告不報告或者報告不合規(guī),就是程序違法,會面臨被追究法律責(zé)任的風(fēng)險,還可能引發(fā)廢標(biāo)(依據(jù)《政府采購法第三十六條的規(guī)定》)。《條例》第六十八條規(guī)定:“采購人、采購代理機構(gòu)有下列情形之一的,依照政府采購法第七十一條、第七十八條的規(guī)定追究法律責(zé)任:(一)未依照政府采購法和本條例規(guī)定的方式實施采購。”《198號文》第六條規(guī)定:“評審專家應(yīng)當(dāng)具備以下條件:(一)具有良好的職業(yè)道德、廉潔自律、遵紀(jì)守法,無行賄、受賄、欺詐等不良信用記錄。”第十條規(guī)定:“評審專家存在下列情形之一的,省級以上人民政府財政部門應(yīng)當(dāng)將其解聘:(一)不符合本辦法第六條規(guī)定條件。”對于專家來講,遵守政府采購法規(guī)的強制性規(guī)定,是基本要求。對于受理報告的有關(guān)部門,如果該處理而不處理,也會面臨被追究瀆職、玩忽職守責(zé)任的法律風(fēng)險。

總結(jié):四種報告的無風(fēng)險處理

對于財政部門作為報告人需要向人民政府報告的情形,道理簡單,操作也沒有爭議,在此不做分析。

筆者重點分析采購人、代理機構(gòu)、評審專家作為報告人需要向財政部門報告的四種情形。這四種需要報告的情形怎樣做才能避免風(fēng)險呢?

情形1重新評審

重新評審在政府采購活動中是嚴(yán)格限制的,只有特定情形才可以(篇幅所限,政府采購公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、詢價5種采購方式允許重新評審的情形在此不予贅述)。因此,一旦發(fā)生重新評審,法規(guī)要求必須要書面報告財政部門。這種情形,對于作為報告人的采購人、采購代理機構(gòu)來講必須書面報告,而且要等待財政部門的答復(fù),只有這樣才能避免風(fēng)險。實務(wù)中很多采購人、采購代理機構(gòu)存在不屬于重新評審情形而重新評審的案例發(fā)生,如果依法依規(guī)處理,采購人、采購代理機構(gòu)都面臨被追責(zé)的風(fēng)險。對于財政部門來講,對于這一類報告,可以分兩種情況對待,一種是不改變結(jié)果的重新評審(現(xiàn)實中比較少),可以不予答復(fù);兩一種是改變結(jié)果的重新評審(現(xiàn)實中比較多),財政部門一定要給予答復(fù),同意還是不同意,明確給出意見。

情形2監(jiān)督

采購人、采購代理機構(gòu)、評審專家都存在監(jiān)督供應(yīng)商的問題,碰到供應(yīng)商存在不公平競爭的情形,采購人、采購代理機構(gòu)無權(quán)處理,只有報告財政部門處理,評審專家有權(quán)由此判供應(yīng)商無效投標(biāo)但必須報告財政部門,這種情況,最好等待財政部門的答復(fù),最少也要給財政部門預(yù)留一個合理的反應(yīng)期;還有就是采購人、采購代理機構(gòu)、評審專家之間的互相監(jiān)督,目前各級財政部門正在依法構(gòu)建政府采購評價系統(tǒng),采購活動結(jié)束之后2個工作日之內(nèi),采購人、采購代理機構(gòu)、評審專家可以在這個系統(tǒng)里互相評價,這是三方日常的監(jiān)督,無需等待財政部門的答復(fù),但是對于采購活動中發(fā)現(xiàn)的比較嚴(yán)重的違法違規(guī)行為,比如采購人的采購文件里有傾向性意見,采購代理機構(gòu)和供應(yīng)商互相串通等,就應(yīng)當(dāng)專項報告,此時,財政部門也必須做出答復(fù)。

情形3終止招標(biāo)

只有出現(xiàn)法定情形,也就是發(fā)生重大變故采購任務(wù)取消,才可以終止招標(biāo)。出現(xiàn)這種情況,采購人應(yīng)當(dāng)將項目實施情況和采購任務(wù)取消原因報告本級財政部門。這種情形,采購人應(yīng)當(dāng)?shù)却斦块T的答復(fù),財政部門也應(yīng)當(dāng)及時作出答復(fù)。

情形4質(zhì)疑答復(fù)

質(zhì)疑答復(fù)導(dǎo)致中標(biāo)、成交結(jié)果改變的,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況書面報告本級財政部門。這種情形,采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)?shù)却斦块T的答復(fù),財政部門也應(yīng)當(dāng)及時答復(fù)。

那么,作為財政部門來講,怎樣答復(fù)才是依法合規(guī)又合理的呢?這是法規(guī)的留白地帶,也是目前實務(wù)當(dāng)中,很多地方監(jiān)管部門很困惑的地方。如果把報告當(dāng)作備案,會不會被追究瀆職、玩忽職守?如果把報告當(dāng)作核準(zhǔn),是否有違“放管服”精神?筆者的看法是,財政部門對于所有收到的報告,都不能等同與備案,這是一底線,不等同于備案的做法就是要給報告人一個基本答復(fù)“收到”;對于那些可能涉及嚴(yán)重違法違規(guī)、關(guān)乎公平和正義的報告,則一定要告知報告人,等待財政部門的答復(fù)(答復(fù)之前,停止采購活動),比如,重新評審改變結(jié)果的、互相監(jiān)督發(fā)現(xiàn)對方有影響公平公正的嚴(yán)重違法違規(guī)行為的、終止招標(biāo)情況異常的、質(zhì)疑答復(fù)改變結(jié)果的。只有如此,財政部門作為受理“報告”的有權(quán)部門,才能給自己規(guī)避風(fēng)險。

通過以上分析,可以得出,政府采購法規(guī)里17處關(guān)于報告的內(nèi)容,如果處理的不好,會留下很多空子給不遵紀(jì)守法的采購人、代理機構(gòu)、評審專家去謀一己之私,也事關(guān)政府采購“公平競爭”基本目標(biāo)的實現(xiàn)。據(jù)筆者了解,不少地方財政部門形成了關(guān)于報告的不成文規(guī)定,來確保需要報告的內(nèi)容及時報告,比如,要求結(jié)果改變的必須報告財政部門同意等等,但由于只是潛規(guī)則不是明規(guī)則,執(zhí)行中大打折扣。目前地方財政部門尚沒有一個地方根據(jù)上位法來制定本地區(qū)的關(guān)于“報告”如何執(zhí)行的規(guī)范性文件,期待第一個吃螃蟹者。


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