案例簡介

某依法必須招標的市政管道施工工程項目，招標文件要求本項目擬派的項目管理團隊人員至少10人，并要求提供相應勞動協(xié)議。投標人甲應答人數為12人，且提供了相應的勞動協(xié)議。評標委員會在評審中發(fā)現，投標人甲提供的勞動協(xié)議是與人才外包公司簽訂的第三方用人外包協(xié)議以及該12名人員的派遣協(xié)議。評標委員會對此產生分歧，一部分評委認為，投標人甲提供的勞動協(xié)議不是相關人員與本公司簽訂的協(xié)議，投標文件應做否決處理。另一部分評委認為，招標文件對人員的勞動協(xié)議沒有明確要求，且投標人甲提供的勞動協(xié)議雖然是第三方協(xié)議，但是也能證明團隊人員與投標人甲是合法的勞動關系，不應該被否決。最終評標委員會經討論后一致認為，投標人甲提供的勞動合同符合招標文件要求。評標得以順利進行。最終，投標人甲被推薦為第一中標候選人。評標完成后，評標委員會將評標報告提交給招標人。招標人發(fā)現第一中標候選人甲提供的人員勞動協(xié)議不是相關人員與甲直接簽訂的協(xié)議，遂以“第一中標候選人擬派人員不是該單位人員，可能影響履約能力”為由，要求組織新的評標委員會對第一中標候選人甲進行履約能力審查。

案例剖析

招標人的這一做法正確嗎？在回答這個問題前，需要先回答三個問題。

1．原評標委員會的評審有問題嗎？

招標文件中要求提供投入人員的勞動合同，一是杜絕投標人為了中標使用掛證人員。眾所周知，工程建設領域專業(yè)技術人員職業(yè)資格掛證現象比較普遍。2018年，住房城鄉(xiāng)建設辦公廳專門出臺《住房城鄉(xiāng)建設部辦公廳等關于開展工程建設領域專業(yè)技術人員職業(yè)資格“掛證”等違法違規(guī)行為專項整治的通知》，對有掛證行為的要求在自查自糾階段予以整改，對未按要求整改的給予處罰。二是為杜絕投標人提供虛假人員名單。

本案例中，招標文件對項目管理團隊人數有要求，且要求提供相應勞動合同，但對勞動合同的簽署方沒有明確要求。從這個角度看，原評標委員會的評審沒有問題。

2．本案例中招標人可以啟動履約能力審查嗎？

《招標投標法實施條例》第五十六條規(guī)定，“中標候選人的經營、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認。”

投標人的履約能力是動態(tài)的，且招標需要經過一個較長的時間段。從評標結束，甚至是從遞交投標文件起，到發(fā)出中標通知書的這段時間里，中標候選人不僅經營狀況、財務狀況可能發(fā)生重大變化，甚至也可能因違法而受到停產停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照等處罰，或者被采取查封凍結財產和賬戶等強制措施，這些情況均可能影響中標候選人的履約能力。這是履約能力審查啟動的一個原因。

啟動履約能力審查的第二個原因是中標候選人存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力。此處所指的違法行為，不限于本次招標活動中發(fā)生的，只要中標候選人發(fā)生違法行為的后果對本次招標的評標結果和合同的履行產生影響，也應包括在內。一般說來，中標候選人違法行為可能導致喪失中標資格以及喪失履約能力兩種后果。前者如存在串通投標、弄虛作假、行賄等行為，其投標應當被否決，或者在中標通知書發(fā)出后宣布中標無效；后者如因違法而被責令停產停業(yè)、查封凍結財產等。

根據《招標投標法實施條例》和條例釋義的規(guī)定，招標人啟動履約能力審查的原因必須是中標候選人的經營狀況、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，且招標人認為可能影響其履約能力的。結合相關法規(guī)不難得出結論，本案例中招標人啟動履約能力審查不符合法律法規(guī)的規(guī)定。

3．除啟動原因外，履約能力審查還需要注意哪些方面？

履約能力審查是在評標結束后發(fā)出中標通知書前進行。評標結束前還處于評標階段，中標通知書發(fā)出后已經處于合同執(zhí)行階段，均不屬于履約能力審查時間段。

履約能力審查的對象是中標候選人，審查的主體是原評標委員會。這么做是為了防止招標人擅自篡改評標結果，也有利于評審尺度統(tǒng)一。

履約能力審查的標準仍然是招標文件規(guī)定的標準和方法。

結合上述分析，案例中招標人以“第一中標候選人擬派人員不是該單位人員可能影響履約能力”為由啟動履約能力審查做法不妥。根據前文分析，履約能力審查只有在經營財務狀況發(fā)生變化或存在違約可能影響履約能力的情況下，才能啟動，案例中的情況顯然不是履約審查啟動的原因。

總結

投標人的履約能力是動態(tài)發(fā)展的，招標也需要一個較長的時間階段，在確定中標人前投標人發(fā)生變化或存在違法行為可能影響履約能力時對投標人進行履約能力審查是有必要的。

履約能力審查是立法者考慮我國國情，結合現實招標投標操作對法律法規(guī)做出的完善，是讓招標采購流程操作更好達到招標目的的重要措施。但一些招標人或招標代理機構對“履約能力審查”存在著理解偏差，如本案例中招標人無視評標委員會的評審意見，試圖以履約能力審查的方式修改評標結果，就屬此情形，這種情形在實踐中應予以避免。