作為大型國有企業(yè)內(nèi)部招標代理機構，所接受委托的招標項目多數(shù)已經(jīng)制定完善了相應的招標方案，該方案是招標人層層把關并完成內(nèi)部審批流程，并上報到所屬板塊或總部招標管理部門，完成備案后委托招標代理機構實施招標。有的招標方案是根據(jù)招標人主觀期望或以往運行情況編制的，如果完全按照招標方案組織招標，招標代理機構難以實施甚至可能違反法律法規(guī)。因此招標代理機構需要發(fā)揮主人翁意識，服務前移至招標方案的編制階段，使項目能夠在招標過程中既能實現(xiàn)項目實施目標，又能合法合規(guī)的完成招標和項目履約。

案例簡介

某大型產(chǎn)供銷一體化企業(yè)需要委托招標代理機構對其銷售區(qū)域的公路運輸配送服務進行公開招標，由于該企業(yè)是直接面對終端用戶的，其公路運輸及配送服務范圍廣、工作量大且繁瑣、市場競爭激烈，因此其配送服務在很大程度上決定了最終用戶的消費體驗，因此該企業(yè)認為僅依賴一個中標人會給企業(yè)帶來一定風險。為了使企業(yè)效益最大化，招標人原計劃根據(jù)第二名中標候選人的投標報價和他是否接受調(diào)價來確定今后工作量分配的比例。

招標人在招標方案中制定的授標原則是：根據(jù)中標候選人排名順序先后，選擇前兩名中標候選人作為中標承運商。排名第一的投標人執(zhí)行本投標人的報價，作為第一中標候選人，排名第二的投標人如果報價低于排名第一投標人，則作為第二中標候選人，分配不低于40%的運輸量，執(zhí)行第二中標人價格；排名第二投標人如果報價高于排名第一投標人，但同意執(zhí)行排名第一投標人報價的，則作為第二中標候選人，分配不高于40%的運輸量；排名第二投標人報價高于排名第一投標人，但不同意執(zhí)行排名第一投標人報價，則作為第二中標候選人，不分配運輸量，作為第一中標人候補。

案例分析

1．前期市場調(diào)研分析

招標代理機構接到本項目委托時，首先與招標人反復溝通，并做了一定市場調(diào)研后確定，招標人預估的工作量與市場上潛在投標人能力相匹配，中型及以上公路運輸配送企業(yè)可以承擔該項目工作量。但考慮到招標人企業(yè)銷售終端的用戶體驗，以及抵御運輸配送過程可能發(fā)生的突發(fā)事件，最好有兩家中標人來滿足招標人實際工作的開展；招標人從企業(yè)利益最大化的角度考慮，排名第二的中標人是否同意執(zhí)行第一名或較低的價格，進而決定其被分配的工作量，看似合理，但不合法。

2．法律法規(guī)風險分析

《招標投標法》第四十三條規(guī)定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判；第四十五條規(guī)定，“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結(jié)果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”；第四十六條規(guī)定，“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”；第五十五條規(guī)定，“依法必須進行招標的項目，招標人違反本法規(guī)定，與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判的，給予警告，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。前款所列行為影響中標結(jié)果的，中標無效”；第五十九條規(guī)定，“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。

《招標投標法實施條例》第五十七條規(guī)定，“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”

綜上所述，招標人違反了兩個原則：一是招標人不應就中標價格進行與中標人進行實質(zhì)性的價格談判，即排名第二的中標人最終執(zhí)行價格有可能發(fā)生變化；二是排名第一和第二中標人的授標比例在評標結(jié)果中無法明確，必須根據(jù)談判結(jié)果來決定授標比例；三是“不高于40%”和“不低于40%”這樣的字眼，招標人的可操作空間較大，不利于招標人實際工作中實施。

3．優(yōu)化授標原則，最大限度地滿足招標人要求

最終，招標代理機構與招標人達成共識，根據(jù)中標候選人排名順序先后，評標委員會推薦第一、第二的中標候選人作為中標承運商，并將授標原則修改為“根據(jù)中標候選人排名順序先后，排名第二的中標候選人如果報價低于排名第一投標人，則分配約40%的運輸量，排名第一的中標候選人分配約60%的運輸量；排名第二投標人報價如果高于排名第一投標人，但沒有超過10%，分配約20%的運輸量，排名第一的投標人分配約80%的運輸量；排名第二投標人報價如果高于排名第一投標人，且超過10%，僅確定排名第一的為中標人。”這樣的評標授標原則可以確保：排名第一和第二的中標人均可按照投標報價與招標人簽約；排名第二的中標候選人是否中標，及其分配量取決于其投標報價高低，不存在招標人與第二名談判后確定分配量的可能性；招標人根據(jù)評標結(jié)果及中標通知書的內(nèi)容即可簽約，且履約過程可以公開透明。

延伸思考

招標不僅是依法必須招標的項目必須采用的招標采購方式，也因有現(xiàn)行國家法律法規(guī)可以依照，是目前多數(shù)國內(nèi)企業(yè)最常用的采購方式。招標代理機構作為一種專業(yè)服務機構，有義務在符合法律法規(guī)要求下，協(xié)助招標人完成招標并收取一定服務費用。因為這種“服務”意識，招標代理機構相對于招標人的話語權相對較弱，也不乏個別招標代理機構為實現(xiàn)招標人的“意愿”不惜罔顧法律法規(guī)的約束，或者代理機構人員對法律法規(guī)掌握的不清晰，專業(yè)能力不足致使招標人被陷入被投訴質(zhì)疑的泥潭，這樣的“不專業(yè)服務”不利于招標代理機構的發(fā)展和價值體現(xiàn)。現(xiàn)階段招標投標行業(yè)應倡導專業(yè)的人做專業(yè)的事，只有真正為招標人把控好法律法規(guī)的風險，才能使招標專業(yè)機構得以長期穩(wěn)定健康地發(fā)展。