案例：

去年八月某供應商中標了一個招標項目后，一直未到代理該招標項目采購的政府采購中心領取中標通知書。前天，該中標供應商突然書面要求退還投標保證金，理由是采購中心半年不發(fā)出中標通知書，該招標項目早過了投標有效期。既然投標有效期過去了，投標保證金有效期也就過去了，投標保證金已經(jīng)失去了作用，因此要退還。

經(jīng)查，該項目中標公告發(fā)布后，采購中心工作人員就與中標供應商取得了聯(lián)系，電話通知該供應商已經(jīng)中標，并要求中標供應商到采購中心領取中標通知書。中標供應商在電話中口頭答應采購中心，在與采購人簽訂采購合同的那天一定到采購中心領取中標通知書。此后，采購中心的工作人員就等待中標供應商領取中標通知書，但該供應商一直未到采購中心領取，也沒有與采購人簽訂采購合同。據(jù)了解，中標供應商認為自己的報價太低，不想與采購人簽訂采購合同，就沒有到采購中心領取中標通知書。考慮到如果自己主動放棄中標，保證金就不退還，該供應商就一直不到采購中心領取中標通知書，并暗中等待超過投標有效期后，以向管理部門舉報采購中心超過時間未發(fā)出中標通知書為由，提出要求采購中心退還投標保證金。

此時，采購中心就像“啞巴吃黃連”有苦說不出——事實的確是采購中心沒有根據(jù)政府采購法實施條例第四十三條第二款“采購人或者采購代理機構應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內，發(fā)出中標、成交通知書”的規(guī)定，按時發(fā)出中標通知書。但采購中心也覺得冤枉，因為該中標供應商已經(jīng)答應自己到采購中心領取中標通知書，卻不守信用，惡意不來領取，導致中標通知書半年未發(fā)出。

問題：

1、中標通知書半年未發(fā)出，誰之過？

2、投標保證金該退還嗎？

3、如何避免此類情況再次發(fā)生？

分析：

一、中標通知書半年未發(fā)出，過錯在中標供應商。

一種意見認為，過錯在采購中心。采購中心沒有按照政府采購法實施條例的規(guī)定，向中標供應商發(fā)出中標通知書，應承擔責任。理由是法律規(guī)定，發(fā)出中標通知書是采購中心的法定義務和職責，采購中心不能把自己的職責轉移到供應商身上，要求供應商到采購中心領取中標通知書。一種意見認為過錯在中標供應商。認為采購中心相信中標供應商會上門領取中標通知書才等待那么長時間沒有發(fā)出，根本原因是中標供應商不信守約定，故意不來領取，因此，錯在中標供應商不在采購中心。

筆者認為：就本項目的具體特殊情況而言，導致中標通知書半年未發(fā)出的過錯在于中標供應商。

1、采購人或者采購代理機構可以與中標供應商約定中標通知書發(fā)出的方式和時間。

政府采購法實施條例第四十三條第二款規(guī)定的目的是要求采購人或者采購代理機構盡快發(fā)出中標通知書，以盡快確定采購結果。又因為法律規(guī)定，中標通知書發(fā)出就生效，因此法規(guī)的這一條規(guī)定還有避免采購人或者采購代理機構不合法改變中標結果的作用。就發(fā)出中標通知書的方式而言，可以是中標供應商到采購人或者采購代理機構處，由采購人或者采購代理機構當面向中標供應商發(fā)出（表現(xiàn)為中標供應商“領取”）；同時，政府采購法第四十六條規(guī)定“采購人與中標、成交供應商應當在中標、成交通知書發(fā)出之日起三十日內，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。”實務操作中，采購人或者采購代理機構與中標供應商約定取得（領?。┲袠送ㄖ獣臅r間超過確定中標結果兩個工作日不會影響到中標通知書的效力和簽訂合同。所以，外地中標供應商往往在確定與采購人簽訂采購合同的時間后，再按照與采購人或者采購代理機構約定的時間取得（領?。┲袠送ㄖ獣?。這樣的約定并未違反法律法規(guī)的規(guī)定，對中標供應商是有效的。其實，實務操作中大量采用采購人或者采購代理機構與中標供應商約定取得（領?。┲袠送ㄖ獣牟僮鞣绞?，只要中標供應商遵循誠實信用原則，恪守承諾都不會發(fā)生問題。

2、半年未發(fā)出中標通知書，原因正是中標供應商不遵循誠實信用原則，違背自己的承諾。

本案卻是非常特殊的罕見案例，原因在于中標供應商與采購中心約定自己到采購中心處領取中標通知書后，卻違背自己的承諾，在采購活動中沒有遵循誠實信用的基本原則。中標供應商僅是從自己的利益出發(fā)，為了實現(xiàn)不與采購人簽訂采購合同的目的，又想逃避因主動放棄中標而被追究責任，惡意不守約，導致采購中心信守約定，合理相信其承諾而沒有采取主動措施（如郵寄）發(fā)出中標通知書。

誠實信用，恪守諾言，是民事活動的基本原則，是民法的帝王原則，一切民事活動都必須遵循這一原則。《民法總則》第七條民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。第一百三十一條民事主體行使權利時，應當履行法律規(guī)定的和當事人約定的義務。政府采購作為訂立合同方式的民事活動也不例外，《政府采購法》第三條政府采購應當遵循公開透明原則、公平競爭原則、公正原則和誠實信用原則。

誠實信用原則要求政府采購當事人在政府采購活動中應當講誠實、守信用，以善意的方式行使權利、履行義務，不詐不欺，言行一致，信守諾言。與其他當事人建立民事法律關系后應當信守諾言、恪守信用，按照自己作出的承諾行使權利、履行義務；應當本著善意的原則，與其他當事人相互配合，保護對方的合理期待與信賴，不得規(guī)避法律，不得故意曲解雙方的約定。

3、中標供應商違反誠實信用原則，應承擔相應的法律責任。

本案的事實就是中標供應商為了不與采購人簽訂采購合同又想避免被追究責任，而選擇不信守諾言，不按照與采購中心的約定到采購中心取得（領?。┲袠送ㄖ獣煌瑫r惡意不通知采購中心，而是利用采購中心對自己的合理信任，在暗中等待超過時間后再以采購中心未按時發(fā)出中標通知書為由要求退還投標保證金。對于中標供應商這種背信棄義的惡意行為，法律必須給予相應的懲罰。對于中標供應商不與采購人簽訂合同的違法行為，必須按照政府采購法實施條例第七十二條的規(guī)定，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任。

二、中標供應商的投標保證金不予退還。

雖然，該招標項目超過了投標有效期，但由于已經(jīng)確定了中標結果，投標保證金有效期到簽訂采購合同為止。本案由于中標供應商沒有遵循誠實信用原則，沒有恪守承諾，惡意選擇不履行約定取得中標通知書，導致其沒有與采購人簽訂采購合同。作為保證供應商合法進行采購活動的投標保證金，在中標供應商存在違法行為時，不能退還。

三、正常情況下，采購人或者采購代理機構應主動向中標供應商發(fā)出中標通知書，而不是等待中標供應商領取中標通知書。

政府采購法實施條例第四十三條第二款規(guī)定“采購人或者采購代理機構應當自中標、成交供應商確定之日起2個工作日內，發(fā)出中標、成交通知書”。因此，正常情況下要求采購人或者采購代理機構主動發(fā)出中標通知書。

實務操作中，中標、成交供應商在外地的可以通過傳統(tǒng)的郵寄方式發(fā)出紙質的中標、成交通知書。在電子化采購中，采購人或者采購代理機構可以通過電子化采購系統(tǒng)發(fā)出中標、成交通知書；或者通過手機短信、微信等方式發(fā)出中標、成交通知書。